Субординирование долга как не предусмотренный гражданским законодательством способ обеспечения исполнения обязательств

Предусмотренные гражданским законодательством способы обеспечения исполнения обязательств всем хорошо известны и широко применяются. При этом пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что, помимо прямо перечисленных в законе способов обеспечения исполнения обязательств, могут  применяться способы, установленные договором. К ним, например, относятся широко применяемые в аренде коммерческой недвижимости обеспечительные депозиты. Мировая коммерческая практика использует и пока экзотические для российского бизнеса виды обеспечения, одним из которых является субординирование обязательств.

Безусловно, российскому праву субординирование известно (см.  например, Федеральный закон от 13.10.2008 № 173-ФЗ «О дополнительных мерах по поддержке финансовой системы Российской Федерации»), но его применение в том виде, в котором оно предусмотрено в отечественном законодательстве, ограничено в основном банковской сферой и ещё более сужено до случаев банкротства кредитных учреждений (см. например, статью 50.39 Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»). В то же время в системе общего права, в частности, в кипрском праве, распространено иное применение субординирования, которое делает его одним из эффективных способов обеспечения исполнения обязательств между сторонами в договорах, не все стороны которых являются кредитными учреждениями.

Ещё раз оговоримся, что в данной статье мы стремимся проанализировать субординирование (или субординированные кредиты), не ограничивая это явление определением, данным в действующих сегодня российских законодательных актах, упомянутых выше.

Для целей данного текста предлагается под термином «субординирование долга» понимать принятие на себя лицом или группой лиц обязательств исполнить младший (или субординированный долг) только после полного погашения старшего долга.

Наибольший интерес применение субординирования может иметь в случаях выдачи кредита или займа лицу, являющемуся членом какой-либо холдинговой структуры или промышленной группы, участники которой, с одной стороны, имеют управленческие связи между собой (вне зависимости от их природы), а с другой — связаны различными обязательствами. Это могут быть, например, займы, хотя конкретная природа таких обязательств для рассматриваемой темы не важна.

Субординирование оформляется путем заключения многостороннего договора (договора субординирования), участниками которого становятся следующие лица:

1) лицо, выдавшее заем, обязательства по возврату которого должны быть обеспечены субординированием (старший кредитор);

2) лицо, получившее указанный выше заем (заемщик);

3) лицо или лица, выступающие по отношению к заемщику кредиторами по иным обязательствам (младшие кредиторы).

Предметом договора субординирования является разрешение младшего кредитора заемщику не исполнять обязательства перед младшим кредитором (младший долг) до полного исполнения всех обязательств перед старшим кредитором (старший долг).

Обычно младший кредитор принимает на себя обязательство не предъявлять к заемщику требований об исполнении обязательств, вытекающих из младшего долга, до полного погашения старшего долга. В случаях когда в силу каких-либо обстоятельств заемщик все-таки выполняет перед младшим кредитором обязательства по младшему долгу, младший кредитор обязуется перечислить все средства, полученные таким образом, старшему кредитору в качестве исполнения старшего долга. В этом случае младший кредитор в порядке суброгации получает право требования к заемщику на сумму такого обязательства, однако обычно оговаривается, что такое право может быть осуществлено только после полного погашения старшего долга.

Также в рамках договора субординирования младший кредитор может принять на себя обязательство перечислять любые средства, причитающиеся ему от заемщика, напрямую старшему кредитору во исполнение старшего долга.

Существенным недостатком субординирования как способа обеспечения исполнения обязательств является невозможность его применения в процедуре ликвидации заемщика. Как российское, так и кипрское законодательство не предусматривает изменения очередности кредитора по младшему долгу в пользу кредитора по старшему долгу. Это обстоятельство делает ликвидацию заемщика крайне нежелательной для старшего кредитора. Обычно в целях преодоления этого недостатка в договор субординирования включают обязательство младшего кредитора передать все имущество, полученное в результате распределения имущества заемщика в ходе ликвидации, старшему кредитору (в объеме, не превышающем объем старшего долга).

По сравнению с традиционными способами обеспечения исполнения обязательств субординирование дает старшему кредитору следующие дополнительные возможности:

1) в случае нормального функционирования заемщика — перенаправление всех денежных потоков между заемщиком и младшим кредитором в пользу старшего кредитора до полного погашения старшего долга;

2) в случае ликвидации заемщика — получение дополнительной доли в распределяемом имуществе ликвидируемого заемщика за счет доли младшего кредитора.

Таким образом, если само по себе субординирование вряд ли может быть достаточным способом обеспечения обязательства, то в сочетании с другими способами оно дает старшему кредитору дополнительные преимущества. При этом заемщик, являющийся членом холдинга или промышленной группы, получает новые возможности преодоления фактора негативной отчетности, сформированной за счет долгов перед участниками такого холдинга или промышленной группы.

Необходимо подчеркнуть, что российская судебная практика по субординированию не сформирована, и это не позволяет оценить перспективы судебного исполнения обязательств по договорам субординирования. Однако в деловой практике отечественных компаний субординирование, пусть и не очень широко, уже применяется. Следует ожидать, что в скором времени мы сможем узнать и позицию отечественных судов по данному вопросу.

 Игорь Вербовский, юрист  PTi Lawyers  

5  сентября  2010 года

© PTi Lawyers, Вербовский И. Э., 2010

Настоящий обзор является информационным и аналитическим материалом. Данный текст не должен рассматриваться в качестве юридического заключения, практической рекомендации или консультации, для получения которых просим обращаться к специалистам PTi Lawyers.

Информация PTi Lawyers о практическом опыте решения задач, возникающих в предпринимательской деятельности, представлена в разделе «Практики: коммерческая практика».